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公证指南 >家庭财产分配 > 被抵押的房屋是否可以立遗嘱处分或赠与给他人?

被抵押的房屋是否可以立遗嘱处分或赠与给他人?

2019-02-20 09:55:32
来源: 公证云
浏览量: 332


问题

被抵押的房屋,是否可以作为遗嘱处分标的物?是否可以作为赠与物?上述遗嘱或赠与合同是否可以公证?



答复:

1、抵押权是一种担保物权,不以转移抵押物的占有为要件,更不会发生抵押物所有权转移的法律效果,抵押人并未因设立抵押权而丧失对抵押物的所有权,故抵押中的房屋仍然属于抵押人的财产。只是为了保护抵押权人的利益,抵押人的处分权受到了限制,但是,这种限制不是绝对的。


2、遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务,并在其死亡时发生效力的单方法律行为。根据我国《继承法》的规定,继承遗产与清偿债务是一体的,因此立遗嘱人通过遗嘱的方式处分已经设定抵押的房屋是可行的。在办理遗嘱公证过程中,公证员须将房屋已经设定抵押的情况纳入遗嘱文本并在笔录中详细告知相应法律后果。


3、关于抵押物的转让,我国立法有一个演变过程。早期是严格限制转让的,后来《担保法》及其司法解释适当放宽了条件。不过,《物权法》对于抵押物的转让,又采取了较为严格的限制。《物权法》第191条关于抵押物处分的规定:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。


4、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第36条:房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。因此,有关房产的赠与行为属于“转让”,应当受《物权法》第191条的规制。


5、《物权法》将物权变动的原因与结果进行了区分,而且《合同法》司法解释规定,只有违反“效力性强制规范”才会导致合同无效,所以司法审判实践中,类似已设定抵押的房产买卖契约、赠与合同等负担行为通常被认定为有效。


    在告知受赠人抵押效力及于受赠人的情况下,对于已经设定抵押的房屋赠与合同公证,可以办理;同时,该抵押合同可以考虑设置生效条件(如双方约定在债务清偿消灭抵押权时生效)。


注:具体以公证处申办公证员的答复为准!



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